제3절 보전소송의 당사자
1. 당사자의 의의 및 호칭
보전소송에서 당사자라 함은 자기의 이름으로 보전명령 또는 그 집행명령을 신청하거나 이를 받는
자를 말한다.
보전소송에 있어서는 일반의 민사판결절차와는 달리 당사자를 '원고', '피고'라고 부르지
아니하고 보전처분의 신청인을 '채권자', 그 상대방을 '채무자'라고 부른다(민집 280조, 287조, 292조 등). 이의사건에서도 이의신청인,
이의피신청인이라고 표시하지 않고 채권자, 채무자로 표시한다. 임시의 지위를 정하기 위한 가처분에서는 실무상 채권자, 채무자 대신
'신청인', '피신청인'으로 호칭하기도 한다. 다만, 취소신청사건에서는 취소신청인을
'신청인'으로, 그 상대방을 '피신청인'으로 표시한다는 점을 유의하여야 한다.
이와 같은 채권자, 채무자의 호칭은 실체적 채권채무관계에 따른 것이 아니고 절차상의 호칭에
불과하다. 따라서 실체법상의 채무자가 가처분 채권자가 되기도 하고 실체법상의 채권관계가 없는 경우에도 채권자, 채무자라는 호칭이 사용된다. 또한
보전소송의 밀행성이라는 특성상 대체로 채권자만이 먼저 등장하고 나중에 이의신청 또는 그 밖의 불복절차로 진행되어야만 비로소 채무자가 등장하여
실질적인 대립당사자의 구조를 이루게 된다.
가압류 또는 가처분의 대상이 되는 목적물이 채무자의 제3자에 대한 채권인 경우, 그 제3자를
제3채무자라고 부르고 사건기록표지에 이를 표시한다. 이러한 제3채무자는 보전재판의 집행단계에서 집행의 대상물 또는 권리관계에 이해관계가 있어서
보전재판의 집행목적을 이루기 위하여 그 자에게 일정한 의무를 과하여 집행에 관여하게 되는 것이므로 집행에 관한 이해관계인에 불과하고 보전소송의
당사자라고 할 수 없으므로(대판 1998.2.13. 95다15667) 보전재판에 불복신청할 자격이 없다.
2. 당사자능력과 소송능력 및 대리
보전소송에서도 당사자가 되기 위해서는 당사자능력이 있어야 하고 유효한 소송행위를 하기 위해서는
소송능력이 있어야 함은 일반민사소송에서와 같다. 당사자능력과 소송능력의 유무를 가리는 기준은 본안소송에서의 그것과 동일하다. 또 소송능력이 없는
자는 법정대리인의 대리에 의해 소송할 수 있는 것과 소송대리인이 대리할 수 있는 것도 마찬가지이다.
본안소송에서 소송대리권을 가지는 자는 당연히 보전소송의 대리권도 가진다. 따라서 본안소송의
위임장사본을 제출하고, 본안소송의 소장 사
본 등을 첨부하여 피보전권리를 소명한다면 별도의 소송위임장을 제출하지 아니하여도 된다. 그러나
보전소송과 본안소송은 사건기록이 별개이고 담당재판부도 다른 경우가 많으므로 보전소송에 별도의 소송위임장을 제출하고 있는 것이 다수의 실무이다.
다만 본안소송을 수임한 변호사가 보전처분에 관한 소송행위를 할 수 있는 소송대리권을 가진다고 하여 의뢰인에 대한 관계에서 당연히 그 권한에
상응한 위임계약상의 의무를 부담하는 것은 아니고, 변호사가 처리의무를 부담하는 사무의 범위는 변호사와 의뢰인 사이의 위임계약의 내용에 의하여
정하여진다(대판 1997.12.12. 95다20775).
당사자능력, 소송능력은 보전소송에서의 소송요건이므로 이것을 구비하지 아니한 경우에는 신청이
각하되고, 이를 간과하고 내려진 재판은 위법한 것으로서 이의나 상소에 의하여 취소할 수 있다. 재판이 확정된 때에는 소송능력 또는 소송대리권의
흠결의 경우 재심 또는 준재심 사유로 될 수 있다. 다만 당사자능력의 흠결을 간과한 재판에 대해서는 무효설과 소송능력 흠결의 경우를 유추하여
재심에 의하여 취소할 수 있다는 재심설도 있으나, 당사자능력의 흠결은 재심사유로 규정되어 있지 아니하고, 전혀 존재하지 않거나 전혀 무관계한
자에 의한 소송수행과는 달리 일응 사회생활단위로서 행동하여 재판을 받은 경우 다시 재심에 의하여 다툴 이익이 없다고 보는 유효설이 다수설이다.
판례는 신청당시 이미 사망한 자를 상대로 한 보전처분신청은 부적법하고, 위 신청에 따른
보전명령이 있었다 하여도 그 명령은 당연무효이며 그 효력이 상속인에게 미치지 않는다고 한다. 따라서 채무자 표시를 상속인으로 경정할 수
없으나(대판 1969.12.30. 69다1870, 대결 1991.3.29. 89그9 등), 채무자의 상속인은 일반승계인으로서 무효인 보전처분에
의하여 생긴 외관을 제거하기 위한 방편으로 보전명령에 대한 이의신청을 할 수 있다(대판 2002.4.26. 2000다30578). 실제로
존재하지 않는 단체를 상대로 한 가처분결정도 당연무효이다(대판 1994.11.11. 94다14094).
다만 보전처분은 서면심리에 의하여 이루어지므로 신청당시 피신청인이 생존해 있었다면 결정당시는
사망했고 그 수계절차가 이루어지지 않았더라도 그 사망인을 상대로 한 보전처분이 당연무효로 되는 것은 아니다 (대판 1976.2.24.
75다1240, 대판 1993.7.27. 92다48017).
또한 채권에 대한 보전처분절차에서 제3채무자는 당사자가 아니라 이해관계인에 불과하므로
보전처분의 신청 전에 사망한 사람을 제3채무자로 표시하여 보전명령이 발령되었다고 하더라도 무효는 아니며, 제3채무자의 표시를 사망자에서 그
상속인으로 경정할 수 있다. 이러한 경우 당초의 가압류결정 정본이 제3채무자에게 송딜된 때로 소급하여 제3채무자가 사망자의 상속인으로 경정된
내용의 가압류결정의 효력이 발생한다. 왜냐하면 사망한 자에 대하여 실시된 송달은 위법하여 원칙적으로 무효이나, 그 사망자의 상속인이 현실적으로
그 송달서류를 수령한 경우에는 하자가 치유되어 그 송달은 그 때에 상속인에 대한 송달로서 효력을 발생한다고 보아야 하기 때문이다(대판
1998.2.13. 95다15667).
3. 당사자적격
가. 가압류 또는 다툼의 대상(계쟁물)에 관한 가처분
이 경우에 정당한 당사자는 그 보전처분으로 보전되는 권리에 대한 본안소송에서의 정당한 당사자로
되는 자와 일치한다. 즉 원칙적으로는 그러한 청구권의 주체라고 주장하는 자가 정당한 채권자가 되고, 그에 대한 의무자라고 주장되는 자가 채무자가
된다(실제로 그 권리자 또는 의무자인가는 묻지 않는다). 그 권리를 권리자 대신 관리하는 자, 예를 들면, 정리회사의 관리인(회사정리법
96조), 파산관재인(파산법 152조), 대위권을 행사하는 채권자(민법 404조), 유언집행자(민법 1101조, 1103조) 등이 자기 이름으로
채권자가 될 수 있음은 일반의 민사소송에서와 같다.
또한 민사소송법 218조에 의하여 판결의 효력이 미치는 제3자에 대하여도 보전명령을 구할
필요가 있는 경우에는 그 제3자가 정당한 채무자
가 된다. 그러나 그 밖의 제3자는 비록 본안소송의 결과에 관하여 이해관계를 가진다고 하더라도
당사자적격이 없다.
나. 임시의 지위를 정하기 위한 가처분
임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 그 피보전권리가 명백하지 아니하므로 누구를 채무자로 하여야
할 것인지 다소 문제가 있다. 임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 가압류와 다툼의 대상(계쟁물)에 관한 가처분의 경우와는 달리 강제집행의 보전을
목적으로 하기보다는 당사자간에 어떠한 법률적 분쟁으로 인하여 현실적으로 현저한 손해나 위험이 발생하고 있거나 발생하려고 할 때 피해자를 보호하기
위하여 발하는 잠정적인 조치로서 구체적 사안에 따라서는 본안소송의 내용에 구애됨이 없이 본안소송의 피고가 아닌 제3자를 채무자로 삼아야 실효를
얻게 되는 경우가 생긴다.
실무상 자주 문제가 되는 경우는 상법 407조에 의한 가처분인바, 주식회사의 이사에 관한 이
규정은 주식회사의 감사, 청산인(상법 415조, 542조), 유한회사의 이사, 감사, 청산인(상법 567조, 570조, 613조)에
준용된다(한편 상법 183조의2, 200조의2에서 합명회사의 무한책임사원에 대한 가처분을 규정하고 이를 합명회사의 청산인, 합자회사의
무한책임사원 및 청산인에 준용하고 있는바, 이 경우도 이하 설명과 같다). 이러한 가처분의 채권자는 본안소송의 원고와 일치되므로 별 문제가
없다. 예를 들면 본안소송이 이사선임결의취소의 소인 경우에는 그 회사의 주주나 이사가 채권자적격이 있고, 이사해임의 소가 본안일 경우에는 상법
385조에 따라 가처분 신청당시 발행주식 총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주가 채권자적격이 있으며, 이사선임결의무효확인 또는
부존재확인의 소가 본안일 경우에는 상법상 당사자적격에 관한 제한이 없으므로 당해 소송물과의 관계에서 가장 강한 이해관계를 갖고 충실한 소송수행을
기대할 수 있는 자가 채권자적격이 있다고 할 것이다(대판 1988.2.23. 87다카1586 등).
그런데 위의 각 본안소송에서의 피고적격자가 회사라는 점에는 이론(異論)이 없으나 그
직무집행정지가처분의 채무자를 누구로 할 것인가에 관하여는 회사를 채무자로 하여야 한다는 설, 직무집행을 정지당할 이사 개인을 채무자로 하여야
한다는 설 및 회사와 직무집행을 정지당할 이사 쌍방을 채무자로 하여야 한다는 설 등으로 견해가 나뉘고 있다. 판례는 직무집행을 정지당할 이사
개인만을 채무자로 하여야 한다고 한다(대판 1982.2.9. 80다2424, 청산인에 관하여는 대판 1972.1.31. 71다2351).
정당 대표로서의 직무집행정지 사건에서도 대표인 총재 개인만이 채무자가 되어야 하므로 정당을
채무자로 한 직무집행정지가처분 신청은 당사자적격을 갖지 아니하는 자에 대한 것으로서 부적법하다는 것이 판례이다(대판 1997.7.25.
96다15916).
다. 그 밖에 당사자적격이 문제되는 경우
(1) 본안이 필수적 공동소송인 경우에도 그 보전의 필요성은 당사자별로 달라질 수 있으므로
보전처분에 있어서는 전원이 당사자가 될 필요가 없다는 것이 통설이고 실무도 같다.
(2) 노사관계의 분쟁에서 노동조합이 소속 조합원 개개인이 가지고 있는 권리를 행사할 권능을
가지고 있는가 하는 문제, 즉 노동조합이 가처분 채권자로서의 당사자적격이 있는가가 논의의 대상이 될 수 있다. 예를 들어 해고무효확인의 소를
본안으로 하여 노동조합이 신청인이 되어 회사를 상대로 조합원의 근로자로서의 지위유지를 구하는 가처분신청을 하는 경우이다. 특단의 사유가 없는 한
법률관계의 당사자 외에 그 법률관계에 관하여 아무런 처분권도 없는 노동조합에 이러한 소를 수행할 권능을 인정할 것은 아니므로 부정함이 상당하나
임의적 소송신탁으로서 예외적으로 허용될 수 있는 경우가 있다(자세한 것은 제7장 제9절 2. 나. 참조).
(3) 등록관청을 상대로 하여 등록신청을 수리하여서는 안 된다는 취지
의 가처분을 할 수 있는가. 법원이 다른 국가기관의 직무수행을 가처분으로 금지하는 것은
삼권분립의 원칙에 어긋나므로 특히 법률이 인정한 경우 외에는 부정함이 타당하다고 할 것이다. 따라서 이러한 종류의 가처분에 있어서는 등록관청은
당사자적격이 없다고 해석된다.
4.
보전소송에서의 참가와 승계
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